CELEX:62022TJ0181: Hotărârea Tribunalului (Camera a șasea) din 2 octombrie 2024 (Extras).#Pharol, SGPS, SA împotriva Comisiei Europene.#Concurență – Înțelegeri – Piața portugheză și piața spaniolă de telecomunicații – Clauză de neconcurență pe piața iberică inserată în contractul de achiziționare de către Telefónica a participației deținute de Portugal Telecom la operatorul brazilian de telefonie mobilă Vivo – Anulare în parte a deciziei inițiale – Decizie de modificare a cuantumului amenzii – Autoritate de lucru judecat – Neadoptarea unei comunicări privind obiecțiunile suplimentare – Stabilirea valorii vânzărilor – Excluderea vânzărilor de servicii pentru care părțile nu sunt în concurență potențială.#Cauza T-181/22.

1

Prin acțiunea întemeiată pe articolul 263 TFUE, reclamanta, Pharol, SGPS SA, solicită anularea în parte a Deciziei C(2022) 324 final a Comisiei din 25 ianuarie 2022 de modificare a Deciziei C(2013) 306 final din 23 ianuarie 2013 privind o procedură inițiată în temeiul articolului 101 TFUE (cazul AT.39839) – Telefónica/Portugal Telecom) (denumită în continuare „decizia atacată”) și, cu titlu subsidiar, reducerea cuantumului amenzii care i‑a fost aplicată prin decizia atacată.

2

Prezentul litigiu are la origine o clauză (denumită în continuare „clauza”) inserată la articolul 9 din acordul de cumpărare de acțiuni (denumit în continuare „acordul”) semnat de Telefónica, SA și Portugal Telecom, SGPS SA, redenumită ulterior Pharol, SGPS SA (denumită în continuare „PT” sau „reclamanta” și, împreună cu Telefónica, denumite „părțile”), la 28 iulie 2010, având ca obiect controlul exclusiv de către Telefónica al operatorului de rețea mobilă brazilian Vivo Participações, SA (denumit în continuare „Vivo”). Clauza are următorul cuprins:

„Nouă – Clauză de neconcurență

În măsura permisă de lege, fiecare parte trebuie să se abțină de la a se implica sau de la a investi, în mod direct sau indirect, prin intermediul unei întreprinderi afiliate, în orice proiect din domeniul telecomunicațiilor (inclusiv serviciile de telefonie fixă și mobilă, serviciile de acces la internet și de televiziune, dar excluzând orice investiție sau activitate deținută sau desfășurată la data prezentei) care ar putea fi considerat a fi în concurență cu cealaltă parte, pe piața iberică, pentru o perioadă care începe la data [încheierii definitive a tranzacției la 27 septembrie 2010] și se termină la data de 31 decembrie 2011.”

3

La 23 ianuarie 2013, Comisia Europeană a adoptat Decizia C(2013) 306 final privind o procedură inițiată în temeiul articolului 101 TFUE (cazul AT.39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) (denumită în continuare „Decizia din 2013”), prin care a apreciat că clauza constituia un acord de neconcurență și că, prin participarea la acesta, Telefónica și PT încălcaseră articolul 101 TFUE.

4

În ceea ce privește domeniul de aplicare al clauzei, Comisia a considerat, ținând seama de modul de redactare a acesteia, că aceasta acoperea orice proiect referitor la serviciile de comunicații electronice, cu condiția ca oricare dintre părțile la acord să furnizeze sau să poată furniza un astfel de serviciu. În consecință, clauza privea serviciile de telefonie fixă și mobilă, de acces la internet și de televiziune, precum și serviciile de radiodifuziune. În schimb, Comisia a constatat că orice activitate exercitată și orice investiție realizată anterior semnării acordului, și anume la 28 iulie 2010, erau excluse din domeniul de aplicare al clauzei. În această privință, Comisia a remarcat că serviciile globale de telecomunicații și serviciile angro de portaj internațional erau excluse din domeniul de aplicare al clauzei ca urmare a prezenței fiecărei părți pe piețele respectivelor servicii în Peninsula Iberică la data semnării acordului.

5

În ceea ce privește domeniul de aplicare geografic al clauzei, Comisia a interpretat expresia „piața iberică” în sensul că se referea la piața spaniolă și la piața portugheză. Având în vedere activitățile comerciale ale părților, care constau într‑o prezență pe majoritatea piețelor de comunicații electronice în țara de origine a fiecăreia dintre ele și într-o prezență slabă sau inexistentă în țara de origine a celeilalte părți, Comisia a considerat că domeniul de aplicare geografic al clauzei privea Portugalia, pentru Telefónica, și Spania, pentru PT.

6

Comisia a ajuns la concluzia că clauza impunea părților o obligație de neconcurență și constituia un acord de împărțire a piețelor având ca obiect restrângerea concurenței pe piața internă. Potrivit Comisiei, clauza încălca, ca urmare a acestui fapt, articolul 101 TFUE, ținând seama de conținutul acordului, precum și de contextul economic și juridic în care se înscria acesta (de exemplu, piețele comunicațiilor electronice, care erau liberalizate) și de conduita și de comportamentul efectiv al părților (în special de rezilierea clauzei de către acestea la 4 februarie 2011, în urma inițierii unei proceduri de către Comisie).

7

În ceea ce privește calculul cuantumului amenzilor, Comisia a aplicat în cadrul deciziei din 2013 dispoziții ale Orientărilor privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul articolului 23 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul nr. 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2, Ediție specială, 08/vol. 4, p. 264, denumite în continuare „orientările din 2006”).

8

Pentru a determina cuantumul de bază al amenzii care urmează să fie aplicată, Comisia a luat în considerare valoarea serviciilor acoperite de clauză astfel cum sunt definite la punctele 4 și 5 din decizia atacată și în special, pentru fiecare parte, numai valoarea propriilor vânzări în țara sa de origine. Aceasta a utilizat valoarea vânzărilor întreprinderilor în cursul anului 2011 și a estimat că procentul din valoarea vânzărilor care trebuia luat în considerare era de 2 % în cazul celor două întreprinderi în cauză. Comisia a ținut seama de faptul că încălcarea acoperise perioada dintre 27 septembrie 2010 (data constatării notariale a tranzacției și, prin urmare, a încheierii definitive a acesteia) și 4 februarie 2011 (data la care, în urma inițierii procedurii de către Comisie la 19 ianuarie 2011, Telefónica și PT au semnat un acord în vederea eliminării clauzei). În sfârșit, Comisia a considerat că data încetării clauzei constituia o circumstanță atenuantă, ținând seama de faptul că aceasta se situa la numai 16 zile de la inițierea procedurii și la 30 de zile de la trimiterea primei solicitări de informații către părți și că nu era secretă, astfel încât se impunea reducerea cu 20 % a cuantumului amenzii care trebuia aplicată părților.

9

Cuantumul definitiv al amenzilor se ridica la 66894000 de euro pentru Telefónica și la 12290000 de euro pentru PT. Comisia a precizat că acest cuantum nu depășea 10 % din cifra de afaceri totală realizată de fiecare dintre întreprinderile vizate.

10

Prin Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), Tribunalul a anulat articolul 2 din Decizia din 2013 în măsura în care stabilește cuantumul amenzii aplicate PT la 12290000 de euro și în măsura în care acest cuantum a fost stabilit pe baza valorii vânzărilor reținute de Comisie. Tribunalul a considerat că, pentru a determina valoarea vânzărilor, Comisia ar fi trebuit să determine serviciile pentru care părțile nu se aflau în concurență potențială pe piața iberică, examinând elementele prezentate de acestea din urmă în răspunsurile lor la comunicarea privind obiecțiunile pentru a demonstra lipsa unei concurențe potențiale între ele în ceea ce privește anumite servicii pe durata aplicării clauzei.

11

Prin Hotărârea din 28 iunie 2016, Telefónica/Comisia (T‑216/13, EU:T:2016:369), Tribunalul a anulat articolul 2 din Decizia din 2013 în măsura în care stabilește cuantumul amenzii aplicate Telefónica la 66894000 de euro și în măsura în care acest cuantum a fost stabilit pe baza valorii vânzărilor reținute de Comisie. Anularea se întemeiază pe același motiv precum cel pronunțat în Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368).

12

Prin Hotărârea din 13 decembrie 2017, Telefónica/Comisia (C‑487/16 P, nepublicată, EU:C:2017:961), Curtea a respins recursul formulat împotriva Hotărârii din 28 iunie 2016, Telefónica/Comisia (T‑216/13, EU:T:2016:369). Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), nu a făcut obiectul unui recurs.

13

În urma Hotărârii din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), Comisia a trimis reclamantei între lunile ianuarie și noiembrie 2018 mai multe cereri de informații. Aceste cereri aveau ca obiect stabilirea valorii vânzărilor acesteia.

14

La 5 noiembrie 2019, Comisia a trimis reclamantei o scrisoare de expunere a faptelor. La 10 ianuarie 2020, aceasta și‑a prezentat observațiile cu privire la scrisoarea menționată.

15

La 25 ianuarie 2022, Comisia a adoptat decizia atacată, în care a examinat elementele prezentate de părți pentru a demonstra lipsa unei concurențe potențiale între ele în ceea ce privește anumite servicii pe piața iberică în perioada de aplicare a clauzei. Comisia a concluzionat că, în ceea ce o privește pe reclamantă, valoarea vânzărilor care trebuia luată în considerare corespundea valorii vânzărilor reținute în privința sa în decizia din 2013, din care trebuia dedusă valoarea vânzărilor serviciilor pentru care părțile nu se aflau în concurență potențială în perioada de aplicare a clauzei. Vânzările serviciilor care trebuiau deduse erau, în primul rând, vânzările de servicii de acces cu ridicata la infrastructurile de rețea (fizice) (LLU), în al doilea rând, vânzările de servicii de vânzare cu ridicata pentru difuzarea televiziunii digitale și, în al treilea rând, vânzările de servicii de vânzare cu ridicata pentru difuzarea televiziunii analogice terestre.

16

Cuantumul definitiv al amenzii aplicate reclamantei prin decizia atacată se ridică la 12146000 de euro.

17

Dispozitivul deciziei atacate prevede următoarele:

„Articolul 1

La articolul 2 literele (a) și (b) din [decizia din 2013], cuantumurile amenzilor se modifică după cum urmează:

[…]”

18

Reclamanta solicită în esență Tribunalului:

19

Comisia solicită Tribunalului:

20

În susținerea cererii sale de anulare a articolului 1 litera (b) din decizia atacată, reclamanta invocă trei motive, întemeiate, primul, pe încălcarea autorității de lucru judecat a Hotărârii din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), al doilea, pe încălcarea dreptului său la apărare, precum și pe încălcarea unor norme fundamentale de procedură care rezultă din articolul 27 alineatul (1) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele [101] și [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 167) și, al treilea, pe erori de drept și de fapt în stabilirea valorii vânzărilor.

21

Prin intermediul primului motiv, reclamanta susține că, interpretând, în considerentele (72)-(77) ale deciziei atacate, clauza în sensul că interzice părților să efectueze demersuri pregătitoare pentru o intrare pe piață, Comisia a încălcat autoritatea de lucru judecat a Hotărârii din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368). Astfel, în opinia reclamantei, clauza interzice numai participațiile sau investițiile, fără a împiedica demersurile pregătitoare. Or, o interpretare a clauzei în sensul că interzice demersurile menționate nu ar fi fost avută în vedere în Decizia din 2013 și nici nu ar fi fost discutată în cadrul cauzei în care s‑a pronunțat Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368). Prin urmare, această interpretare ar fi contrară autorității de lucru judecat a acestei hotărâri.

22

Comisia contestă argumentația reclamantei.

23

Reiese dintr‑o jurisprudență constantă, pe de o parte, că autoritatea de lucru judecat nu se referă decât la aspectele de fapt și de drept care au fost în mod efectiv sau necesar soluționate prin hotărârea judecătorească în cauză și, pe de altă parte, că această autoritate nu se referă doar la dispozitivul acestei hotărâri, ci se extinde și la motivele acesteia, care constituie suportul necesar pentru dispozitiv și, din această cauză, nu pot fi disociate (Hotărârea din 15 octombrie 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij și alții/Comisia, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P‑C‑252/99 P și C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punctul 44, și Hotărârea din 19 aprilie 2012, Artegodan/Comisia, C‑221/10 P, EU:C:2012:216, punctul 87).

24

În speță, este adevărat că, în considerentul (76) al deciziei atacate, Comisia a arătat că „[clauza] împiedica părțile să întreprindă demersuri pregătitoare care ar fi putut conduce la o intrare pe una dintre piețele [pe care le acoperea]”.

25

Este de asemenea adevărat că considerentele (72)-(77) ale deciziei atacate, referitoare la interpretarea clauzei în sensul că interzice demersurile pregătitoare, nu figurează în Decizia din 2013.

26

Cu toate acestea, în Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), Tribunalul nu s‑a pronunțat cu privire la aspectul dacă clauza interzicea numai reclamantei să intre pe una dintre piețele spaniole de telecomunicații și Telefónica să își extindă prezența, limitată, pe piețele portugheze ale telecomunicațiilor sau dacă aceasta interzicea de asemenea demersurile pregătitoare pentru o astfel de intrare sau pentru o astfel de dezvoltare, precum obținerea licențelor necesare sau realizarea unor studii de piață.

27

Astfel, din cuprinsul punctului 182 din Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), reiese că domeniul de aplicare al clauzei nu a fost definit în raport cu tipul de măsuri pe care clauza le interzice, intrarea efectivă pe piață sau pregătirea unei astfel de intrări, ci în raport cu serviciile acoperite de aceasta, și anume, după cum s‑a arătat la punctul 4 de mai sus, cu serviciile de comunicații electronice și serviciile de televiziune în Spania și în Portugalia, cu excepția serviciilor globale de telecomunicații și a serviciilor de portaj internațional angro.

28

Pe de altă parte, trebuie arătat că, deși, în anumite puncte din cererea introductivă, reclamanta arată că Tribunalul s‑a pronunțat cu privire la interzicerea demersurilor pregătitoare, ea recunoaște totuși, în alte puncte din cererea introductivă și în replică, că Tribunalul nu s‑a pronunțat cu privire la acest aspect. Astfel, aceasta susține, de exemplu, că, „în Hotărârea [din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368)], interpretarea clauzei […] în sensul că ar fi urmărit să împiedice […] demersurile pregătitoare ale unei intrări pe piață după expirarea sa […] nu a fost niciodată stabilită”; că interzicerea demersurilor pregătitoare „nu a făcut obiectul […] Hotărârii [din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368)]” și că, în această hotărâre, „Tribunalul a luat poziție cu privire la domeniul de aplicare al [clauzei], fără a se pronunța însă cu privire la problema […] dacă demersurile pregătitoare intrau în domeniul de aplicare al acestei clauze”.

29

Rezultă din cele ce precedă că, în Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), Tribunalul nu s‑a pronunțat cu privire la problema dacă clauza interzicea sau nu interzicea demersurile pregătitoare, astfel încât nu se poate considera că, interpretând clauza în sensul că interzice aceste demersuri, Comisia a încălcat autoritatea de lucru judecat a hotărârii menționate.

30

Prin urmare, primul motiv trebuie să fie respins.

31

Prin intermediul celui de al doilea motiv, reclamanta susține că, interpretând clauza în sensul interzicerii demersurilor pregătitoare, Comisia a încălcat dreptul său la apărare, precum și normele fundamentale de procedură care rezultă din articolul 27 alineatul (1) din Regulamentul nr. 1/2003. O astfel de interpretare a clauzei din decizia atacată ar fi extins domeniul de aplicare al clauzei menționate și ar fi modificat Decizia din 2013. Includerea demersurilor pregătitoare în domeniul de aplicare al clauzei ar constitui un element nou împotriva reclamantei. Prin urmare, Comisia ar fi trebuit să adopte o comunicare suplimentară privind obiecțiunile pentru a da reclamantei posibilitatea de a prezenta observații cu privire la acest element. Or, Comisia ar fi adoptat o simplă scrisoare de prezentare a situației de fapt în locul unei comunicări suplimentare privind obiecțiunile. Reclamanta subliniază, în această privință, că dreptul la apărare nu este nici exercitat, nici garantat în același mod în cazul adoptării unei comunicări privind obiecțiunile și în cazul adoptării unei simple scrisori de expunere a faptelor. Astfel, o asemenea scrisoare nu ar oferi părților dreptul de a solicita o audiere.

32

Comisia contestă argumentația reclamantei.

33

Potrivit unei jurisprudențe constante, respectarea dreptului la apărare în orice procedură susceptibilă să conducă la aplicarea unor sancțiuni, în special a unor amenzi sau penalități cu titlu cominatoriu, constituie un principiu fundamental al dreptului Uniunii Europene, care trebuie respectat pe deplin de Comisie (a se vedea Hotărârea din 16 iunie 2022, Sony Corporation și Sony Electronics/Comisia, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punctul 69 și jurisprudența citată).

34

Articolul 27 alineatul (1) din Regulamentul nr. 1/2003 revede trimiterea către părți a unei comunicări privind obiecțiunile care trebuie să cuprindă în mod clar toate elementele esențiale pe care se bazează Comisia în acest stadiu al procedurii pentru a permite persoanelor interesate să ia cunoștință în mod efectiv de comportamentele care le sunt reproșate de Comisie, precum și de elementele de probă de care dispune aceasta (Hotărârea din 25 ianuarie 2023, GEA Group/Comisia, T‑640/16 RENV, nepublicată, EU:T:2023:18, punctul 207; a se vedea de asemenea în acest sens Hotărârea din 7 ianuarie 2004, Aalborg Portland și alții/Comisia, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P și C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punctele 66 și 67).

35

Comunicarea către persoanele interesate a unor obiecțiuni suplimentare nu devine necesară decât în cazul în care rezultatul verificărilor determină Comisia să impute întreprinderilor acte noi sau să modifice în mod semnificativ elementele de probă ale încălcărilor contestate [Hotărârea din 7 ianuarie 2004, Aalborg Portland și alții/Comisia, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P și C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punctul 192, și Hotărârea din 15 iunie 2022, Qualcomm/Comisia (Qualcomm – plăți de exclusivitate), T‑235/18, EU:T:2022:358, punctul 310], cu alte cuvinte, dacă sunt emise noi obiecțiuni sau dacă natura intrinsecă a încălcării în cauză este modificată [Hotărârea din 29 septembrie 2021, Nippon Chemi‑Con Corporation/Comisia, T‑363/18, EU:T:2021:638, punctul 123 (nepublicată)].

36

În schimb, în conformitate cu punctul 111 din Comunicarea Comisiei privind cele mai bune practici de desfășurare a procedurilor inițiate în aplicarea articolelor 101 și 102 din TFUE (JO 2011, C 308, p. 6), o scrisoare simplă (scrisoare de expunere a faptelor) este suficientă în cazul în care obiecțiunile formulate împotriva întreprinderilor în cauză în comunicarea privind obiecțiunile sunt pur și simplu coroborate cu noile elemente de probă pe care Comisia intenționează să se întemeieze.

37

În speță, în cadrul procedurii care a condus la adoptarea Deciziei din 2013, Comisia a adoptat, la 21 octombrie 2011, o comunicare privind obiecțiunile (denumită în continuare „comunicarea privind obiecțiunile din 2011”). La 13 ianuarie 2012, Telefónica și reclamanta au răspuns la aceasta.

38

În urma anulării în parte a Deciziei din 2013 de către Tribunal, Comisia a trimis Telefónica o scrisoare de expunere a faptelor la 23 iulie 2019 și reclamantei la 5 noiembrie 2019. Acestea au răspuns la scrisori la 18 octombrie 2019 și, respectiv, la 10 ianuarie 2020.

39

Comisia nu a emis nicio comunicare suplimentară privind obiecțiunile înainte de a adopta decizia atacată. În această privință, în considerentele (23)-(26) ale deciziei menționate, Comisia a indicat că nu reținuse nicio obiecțiune nouă împotriva Telefónica și a reclamantei. Aceasta a subliniat, în considerentele menționate, că s‑a limitat să recalculeze valoarea vânzărilor în conformitate cu Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), și cu Hotărârea din 28 iunie 2016, Telefónica/Comisia (T‑216/13, EU:T:2016:369), și că părțile avuseseră posibilitatea de a‑și prezenta observațiile cu privire la orice element de probă nou-menționat în scrisoarea de expunere a faptelor, astfel încât decizia atacată nu modifica în mod semnificativ caracterul esențial al obiecțiunilor reținute în comunicarea privind obiecțiunile din 2011.

40

În această privință, trebuie amintit că anularea unui act al Uniunii nu afectează în mod obligatoriu actele pregătitoare ale acestuia, deoarece procedura având ca obiect înlocuirea unui astfel de act poate fi reluată, în principiu, exact din punctul în care a apărut nelegalitatea. Anularea actului nu afectează, în principiu, validitatea măsurilor pregătitoare ale acestuia, anterioare etapei în care acest viciu a fost constatat. Dacă se constată că anularea nu afectează validitatea actelor de procedură anterioare, Comisia nu este obligată numai din cauza acestei anulări să adreseze o nouă comunicare privind obiecțiunile întreprinderilor în cauză (Hotărârea din 6 iulie 2017, Toshiba/Comisia, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, punctul 24).

41

Rezultă că validitatea comunicării privind obiecțiunile din 2011, a cărei trimitere a precedat adoptarea Deciziei din 2013, nu este repusă în discuție de Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), care nu a anulat decizia menționată decât în măsura în care stabilește cuantumul amenzii aplicate reclamantei pe baza valorii vânzărilor reținute de Comisie.

42

Prin urmare, Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), nu se opune luării în considerare a informațiilor furnizate în comunicarea privind obiecțiunile din 2011 cu privire la domeniul de aplicare al clauzei, pentru a controla respectarea dreptului la apărare al reclamantei în cadrul procedurii care a condus la adoptarea deciziei atacate.

43

Or, Tribunalul constată că interpretarea clauzei în sensul că interzice demersurile pregătitoare nu poate fi considerată o nouă critică în raport cu cele notificate în comunicarea privind obiecțiunile din 2011, o modificare a acestora sau o modificare a naturii intrinseci a încălcării, în sensul jurisprudenței citate la punctul 35 de mai sus.

44

Astfel, deși comunicarea privind obiecțiunile din 2011 nu precizează în mod expres că clauza interzice demersurile pregătitoare, o astfel de interpretare se impune ținând seama, pe de o parte, de durata clauzei, prea scurtă pentru a permite o intrare efectivă pe piețele relevante, și, pe de altă parte, de litera clauzei în versiunea în limba engleză.

45

În ceea ce privește durata clauzei, astfel cum a fost confirmat în ședință de reclamantă și de Comisie, din cauza barierelor la intrarea pe piețele relevante, precum obligația de a obține o licență sau, în ceea ce privește achiziționarea unui operator existent, obligația de a obține autorizația autorității competente în materie de concurență, o intrare efectivă era improbabilă, chiar imposibilă, pe durata clauzei, indiferent dacă este vorba despre durata prevăzută de clauză (de la 27 septembrie 2010 până la 31 decembrie 2011) sau despre durata de aplicare a clauzei (de la 27 septembrie 2010 până la 4 februarie 2011). Prin urmare, clauza nu poate fi interpretată decât în sensul că interzice de asemenea demersurile pregătitoare pentru o intrare efectivă care ar avea loc după expirarea sa.

46

O astfel de interpretare a clauzei este confirmată de modul său de redactare în engleză, această limbă fiind, astfel cum a arătat, fără a fi contrazisă, Comisia, cea în care a fost redactat acordul. Or, în versiunea în limba engleză, clauza stipulează următoarele: „each party shall refrain from engaging or investing […] in any project in the telecommunications business”. Termenul „engag[e]” înseamnă, potrivit Cambridge Dictionary, „să se implice”, „să se angajeze în ceva” („to become involved with something”) și, potrivit Merriam Webster Dictionary, „să înceapă și să continue o întreprindere sau o activitate” („to begin and carry on an enterprise or activity”). Prin urmare, clauza interzice părților nu numai să continue („invest”), ci și să inițieze, să se angajeze sau să se lanseze („engag[e]”) într‑un proiect care ține de sectorul telecomunicațiilor, în condițiile pe care aceasta le definește.

47

Prin urmare, indicând în mod expres, în considerentele (76) și (77) ale deciziei atacate, că clauza interzicea demersurile pregătitoare, Comisia nu a făcut decât să clarifice, ținând seama de durata clauzei și de modul său de redactare în engleză, obiectul acesteia.

48

Din cele de mai sus rezultă că, interpretând clauza în sensul că interzice demersurile pregătitoare, Comisia nu a formulat o nouă critică în sarcina părților, nu le‑a modificat pe cele notificate în anul 2011 și nu a modificat natura intrinsecă a încălcării.

49

Prin urmare, Comisia nu era obligată să adopte o comunicare suplimentară privind obiecțiunile pentru a asculta părțile cu privire la interpretarea menționată.

50

Pe de altă parte, trebuie amintit că, în scopul recalculării valorii vânzărilor în conformitate cu Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), Comisia a interpretat clauza în sensul că interzice demersurile pregătitoare. Or, stabilirea valorii vânzărilor nu figurează printre elementele cu privire la care Comisia este obligată să audieze părțile.

51

Astfel, potrivit jurisprudenței, pentru a‑și îndeplini obligația de a respecta dreptul întreprinderilor de a fi audiate, Comisia este obligată să indice în mod expres, în comunicarea privind obiecțiunile, că va examina dacă este necesar să aplice amenzi întreprinderilor în cauză și să enunțe principalele elemente de fapt și de drept susceptibile să conducă la aplicarea unei amenzi, precum gravitatea și durata presupusei încălcări și împrejurarea că aceasta a fost săvârșită cu intenție sau din neglijență. Reiese de asemenea din această jurisprudență că Comisia nu este în schimb obligată, odată ce a indicat elementele de fapt și de drept pe care își va întemeia calculul cuantumului amenzilor, să precizeze modul în care va folosi fiecare dintre aceste elemente pentru stabilirea cuantumului amenzii (Hotărârea din 6 iulie 2017, Toshiba/Comisia, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, punctul 21).

52

Or, identificarea serviciilor pentru care părțile nu sunt concurenți potențiali și a căror vânzare trebuie, din acest motiv, să fie exclusă din calculul amenzii nu poate fi considerată unul dintre principalele elemente de fapt și de drept pe care Comisia își va întemeia calculul cuantumului amenzii. Dreptul de a fi ascultat nu acoperă un asemenea element legat de metoda de stabilire a cuantumului amenzii (a se vedea prin analogie Hotărârea din 28 iunie 2005, Dansk Rørindustri și alții/Comisia, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P‑C‑208/02 P și C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punctele 438 și 439, și Hotărârea din 6 iulie 2017, Toshiba/Comisia, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, punctul 33).

53

Prin urmare, Comisia nu avea obligația să adopte o comunicare suplimentară privind obiecțiunile pentru a asculta părțile cu privire la stabilirea valorii vânzărilor.

54

În plus, reclamanta reproșează în esență Comisiei că nu i‑a dat posibilitatea să își dezvolte argumentele în cadrul unei audieri.

55

Este adevărat că adoptarea deciziei atacate nu a fost precedată de o audiere. Nici adoptarea Deciziei din 2013 nu fusese precedată de nicio audiere.

56

În această privință, trebuie arătat că, în temeiul articolului 12 din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 din 7 aprilie 2004 privind desfășurarea procedurilor puse în aplicare de Comisie în temeiul articolelor [101] și [102 TFUE] (JO 2004, L 123, p. 18, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 242), Comisia oferă părților cărora le‑a adresat comunicarea privind obiecțiunile posibilitatea de a‑și elabora argumentele în cadrul unei audieri, dacă acestea solicită acest lucru în observațiile scrise.

57

Cu toate acestea, trebuie să se constate că dreptul la o audiere prevăzut la articolul 12 din Regulamentul nr. 773/2004 nu există decât în urma emiterii de către Comisie a unei comunicări privind obiecțiunile. Nu există niciun drept la audiere în ceea ce privește o scrisoare de expunere a faptelor.

58

Prin urmare, din moment ce Comisia nu avea obligația să adopte o comunicare suplimentară privind obiecțiunile în locul scrisorii de expunere a faptelor, aceasta nu avea obligația să organizeze o audiere înainte de adoptarea deciziei atacate.

59

În orice caz, reclamanta nu a solicitat organizarea unei audieri înainte de adoptarea deciziei atacate, astfel cum impune articolul 12 alineatul (1) din Regulamentul nr. 773/2004. Ea nu solicitase o audiere nici în cadrul procedurii care a condus la adoptarea Deciziei din 2013.

60

Din cele de mai sus rezultă că, prin neadoptarea unei comunicări suplimentare privind obiecțiunile în locul scrisorii de expunere a faptelor, Comisia nu a încălcat nici dreptul la apărare al reclamantei, nici articolul 27 alineatul (1) din Regulamentul nr. 1/2003.

61

Prin urmare, al doilea motiv trebuie respins.

62

Prin intermediul celui de al treilea motiv, reclamanta susține că Comisia a săvârșit erori de drept și de fapt în alegerea și în aplicarea criteriului care permite stabilirea serviciilor pentru care părțile erau concurenți potențiali și care trebuiau, pe acest temei, să fie incluse în stabilirea valorii vânzărilor în sensul punctului 13 din Orientările din 2006.

63

Acest motiv se împarte în două aspecte, întemeiate, primul, pe o eroare de drept a Comisiei în alegerea criteriului care permite să se aprecieze existența unei concurențe potențiale între părți în vederea stabilirii valorii vânzărilor și, al doilea, pe erori de drept și de fapt ale Comisiei în aprecierea existenței unei concurențe potențiale între părți pe unele dintre piețele acoperite de clauză.

64

Prin intermediul primului aspect, reclamanta susține că Comisia a săvârșit o eroare de drept atunci când a constatat existența unei concurențe potențiale între părți pe baza criteriului barierelor insurmontabile la intrare.

65

În această privință, reclamanta contestă poziția Comisiei potrivit căreia același criteriu trebuie utilizat pentru a stabili existența unei restrângeri prin obiect și pentru a calcula cuantumul amenzii. În ceea ce privește stabilirea existenței unei restrângeri prin obiect, din cuprinsul punctului 181 din Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), ar reieși că Comisia ar fi obligată să examineze numai dacă există bariere la intrare. În ceea ce privește calcularea cuantumului amenzii, lipsa unor bariere insurmontabile nu ar fi suficientă pentru a stabili existența unei concurențe potențiale. Aceasta nu poate fi dedusă decât din demonstrarea unor posibilități reale și concrete de a intra pe piața relevantă. Aceasta ar rezulta în special din cuprinsul punctelor 230 și 243 din Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), precum și din Hotărârea din 30 ianuarie 2020, Generics (UK) și alții (C‑307/18, EU:C:2020:52), din Hotărârea din 29 iunie 2012, E.ON Ruhrgas și E.ON/Comisia (T‑360/09, EU:T:2012:332), și din Hotărârea din 12 decembrie 2018, Servier și alții/Comisia (T‑691/14, EU:T:2018:922).

66

Reclamanta concluzionează că, pe baza elementelor de fapt pe care le prezentase Comisiei, aceasta ar fi trebuit să examineze dacă Telefónica, societate care nu era prezentă pe niciuna dintre piețele portugheze acoperite de clauză la 27 septembrie 2010, era un concurent potențial în perioada de aplicare a clauzei, și anume între 27 septembrie 2010 și 4 februarie 2011. În opinia reclamantei, Comisia era, așadar, obligată să stabilească dacă existau bariere insurmontabile la intrarea pe piețele menționate și, în caz contrar, dacă existau posibilități reale și concrete pentru Telefónica de a intra pe una dintre aceste piețe. Prin urmare, prin faptul că s‑a limitat să examineze dacă existau bariere insurmontabile pentru a stabili dacă părțile se aflau în concurență potențială în scopul calculării amenzii, Comisia ar fi săvârșit o eroare de drept.

67

Comisia contestă argumentația reclamantei.

68

Trebuie arătat că, în decizia atacată, precum și în Decizia din 2013, Comisia a aplicat Orientările din 2006.

69

În conformitate cu punctul 13 din orientările menționate, „[p]entru a determina cuantumul de bază al amenzii care urmează să fie aplicată, Comisia utilizează valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii, realizate de întreprindere, care au legătură directă sau indirectă […] cu încălcarea, în sectorul geografic relevant din teritoriul SEE”.

70

Potrivit jurisprudenței, deși, desigur, noțiunea de valoare a vânzărilor prevăzută la punctul 13 nu se poate extinde până la înglobarea vânzărilor realizate de întreprinderea în discuție care nu intră, direct sau indirect, în sfera înțelegerii imputate, s‑ar aduce totuși atingere obiectivului urmărit de această dispoziție în cazul în care noțiunea menționată ar fi interpretată în sensul că vizează cifra de afaceri realizată doar cu vânzările pentru care s‑a stabilit că au fost afectate în mod real de această înțelegere (Hotărârea din 19 martie 2015, Dole Food și Dole Fresh Fruit Europe/Comisia, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punctul 148).

71

Din această considerație rezultă că trebuie excluse din valoarea vânzărilor care fac obiectul unei încălcări vânzările autorului încălcării respective care au intervenit pe o piață care nu a fost deschisă concurenței, precum cea despre care este vorba în Hotărârea din 29 iunie 2012, E.ON Ruhrgas și E.ON/Comisia (T‑360/09, EU:T:2012:332, punctele 105 și 155), întrucât o asemenea piață nu poate fi afectată de o practică anticoncurențială prevăzută la articolul 101 TFUE, sau vânzările realizate de una dintre părțile la o înțelegere pe piețe pe care celelalte părți la această înțelegere nu sunt prezente și nu pot fi considerate concurente potențiale (Hotărârea din 25 martie 2021, Lundbeck/Comisia, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punctul 188).

72

În speță, în Decizia din 2013, pentru a determina valoarea vânzărilor în sensul punctului 13 din Orientările din 2006, Comisia a luat în considerare serviciile care intră sub incidența clauzei, și anume serviciile de comunicații electronice și serviciile de televiziune din Spania și Portugalia, cu excepția serviciilor globale de telecomunicații și a serviciilor angro de portaj internațional. Pentru fiecare parte, aceasta a luat în considerare numai valoarea propriilor vânzări în țara sa de origine.

73

Or, în Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), Tribunalul a anulat articolul 2 din Decizia din 2013 în măsura în care stabilește cuantumul amenzii aplicate reclamantei, dar numai în măsura în care acest cuantum a fost stabilit pe baza valorii vânzărilor reținute de Comisie. Motivul anulării este că Comisia nu a examinat elementele de fapt invocate de părți care urmăreau să demonstreze că nu se aflau în concurență potențială pentru anumite servicii. Astfel, în această hotărâre, Tribunalul a statuat că serviciile pentru care părțile nu se aflau în concurență potențială trebuiau să fie excluse de la stabilirea valorii vânzărilor în sensul punctului 13 din Orientările din 2006, întrucât acestea nu aveau legătură directă sau indirectă cu încălcarea.

74

În decizia atacată, Comisia a recalculat, așadar, valoarea vânzărilor excluzând vânzările de servicii pentru care a considerat că părțile nu se aflau în concurență potențială, și anume serviciile de acces angro la infrastructurile de rețea (fizice), serviciile de vânzare angro pentru difuzarea televiziunii digitale și serviciile de vânzare angro pentru difuzarea televiziunii analogice terestre.

75

În această privință, reclamanta susține că, pentru a aprecia dacă părțile erau concurenți potențiali în scopul determinării valorii vânzărilor, Comisia nu se putea limita să dovedească lipsa barierelor la intrare, ci ar fi trebuit să demonstreze că existau posibilități reale și concrete pentru Telefónica de a intra pe piețele relevante în Portugalia.

76

O astfel de argumentație nu poate fi urmată.

77

Astfel, în Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), Tribunalul a abordat problema existenței și a pertinenței unei concurențe potențiale între părți în două rânduri, mai întâi în legătură cu constatarea încălcării, apoi în legătură cu calculul amenzii.

78

În ceea ce privește constatarea încălcării, Tribunalul a arătat, la punctul 174 din Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), că, pentru a aprecia dacă clauza constituia o restrângere a concurenței prin obiect, trebuia să se țină seama în special de contextul economic și juridic în care se înscria aceasta și, în cadrul aprecierii respectivului context, să se ia în considerare condițiile reale de funcționare și de structură ale piețelor relevante. Or, potrivit punctului 181 din Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), în prezența unui acord de împărțire a piețelor, Comisia „nu [trebuia] să efectueze o analiză a […] aspectului dacă intrarea pe această piață [ar fi] corespun[s], pentru fiecare dintre părți, unei strategii economice viabile […], dar că […] aceasta trebui[a] să examineze dacă există bariere insurmontabile la intrarea pe piață, care ar exclude orice concurență potențială”.

79

În ceea ce privește calculul amenzii, Tribunalul a considerat, la punctele 239 și 241 din Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), că vânzările care nu aveau legătură directă sau indirectă cu încălcarea trebuiau excluse de la stabilirea valorii vânzărilor în sensul punctului 13 din Orientările din 2006. Or, potrivit punctelor 230 și 243 din această hotărâre, vânzările care nu aveau legătură directă sau indirectă cu încălcarea erau cele ale serviciilor care nu intrau în domeniul de aplicare al clauzei, și anume cele ale serviciilor pentru care părțile nu se aflau într‑o concurență potențială.

80

Cu toate acestea, în Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), Tribunalul nu a precizat care era criteriul care permitea să se aprecieze existența unei concurențe potențiale în vederea calculării amenzii, deși a arătat că, în vederea constatării încălcării, criteriul care permitea aprecierea existenței unei astfel de concurențe era cel al barierelor insurmontabile la intrarea pe piață.

81

În decizia atacată, Comisia a identificat acest criteriu. În considerentele (58) și (71) ale acestei decizii, Comisia a apreciat că criteriul care permite aprecierea concurenței potențiale era același, indiferent dacă este vorba despre constatarea încălcării sau despre calcularea cuantumului amenzii, și că acest criteriu era cel al existenței unor bariere insurmontabile la intrare, iar nu cel al posibilităților reale și concrete de intrare.

82

Or, trebuie arătat că, în speță, a impune Comisiei ca, pentru a determina valoarea vânzărilor, aceasta să depășească examinarea barierelor insurmontabile la intrare pentru a stabili dacă părțile au posibilități reale și concrete de a intra pe piață ar însemna să i se impună, în scopul calculării amenzii, o obligație pe care nu o are în scopul constatării încălcării.

83

Astfel, rezultă din jurisprudența amintită la punctul 181 din Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), că, în prezența unei piețe liberalizate precum cea în discuție în speță, Comisia nu este obligată să efectueze o analiză a structurii pieței în cauză și a aspectului dacă intrarea pe această piață ar corespunde, pentru fiecare dintre părți, unei strategii economice viabile, ci că este obligată să examineze dacă există bariere insurmontabile la intrarea pe piață, care ar exclude orice concurență potențială.

84

În plus, astfel cum a arătat Tribunalul la punctul 240 din Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), din cuprinsul punctului 64 din Hotărârea din 3 septembrie 2009, Prym și Prym Consumer/Comisia (C‑534/07 P, EU:C:2009:505), reiese că Comisiei nu i se poate impune, în temeiul metodei de calcul al amenzilor, o obligație pe care nu o are în scopul aplicării articolului 101 TFUE, din moment ce încălcarea în cauză are un obiect anticoncurențial.

85

În consecință, Comisia nu era obligată, în scopul calculării amenzii în executarea Hotărârii din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T‑208/13, EU:T:2016:368), să stabilească dacă părțile aveau posibilități reale și concrete de a intra pe piețele în cauză, întrucât o asemenea obligație nu îi era impusă în scopul aplicării articolului 101 TFUE.

86

În ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia criteriul posibilităților reale și concrete ar fi singurul compatibil în special cu Hotărârea din 30 ianuarie 2020, Generics (UK) și alții (C‑307/18, EU:C:2020:52, punctele 36–38 și 58), și cu Hotărârea din 25 martie 2021, Lundbeck/Comisia (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punctele 54 și 55), acesta nu poate fi reținut. Astfel, ambele hotărâri privesc aprecierea existenței unei concurențe potențiale în vederea constatării încălcării, iar nu, precum în speță, în scopul calculării amenzii.

87

Din cele de mai sus rezultă că Comisia nu a săvârșit o eroare de drept prin faptul că a reținut criteriul barierelor insurmontabile la intrare pentru a aprecia dacă exista o concurență potențială între părți în vederea calculării amenzii.

88

Prin urmare, primul aspect al celui de al treilea motiv trebuie respins.

89

Prin intermediul celui de al doilea aspect al celui de al treilea motiv, reclamanta susține că Comisia a săvârșit erori de drept și de fapt în aprecierea concurenței potențiale, în primul rând, pe piețele telefoniei fixe, în al doilea rând, pe piețele liniilor închiriate, în al treilea rând, pe piețele telefoniei mobile, în al patrulea rând, pe piețele de acces la internet și, în al cincilea rând, pe piața serviciilor de televiziune cu plată cu amănuntul.

[omissis]

Pentru aceste motive,

TRIBUNALUL (Camera a șasea)

declară și hotărăște: