Având în vedere:– prevederile art. 221 și 222 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare; … – prevederile art. 235-243 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale; … – prevederile art. 9 alin. (4) lit. f) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, cu modificările și completările ulterioare; … – prevederile art. 9 alin. (3) lit. f) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare; … – interpretarea dată de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene în Cauza C-454/06, având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulate în temeiul articolului 234 CE de Bundesvergabeamt (Austria), prin Decizia din 10 noiembrie 2006, primită de Curte la 13 noiembrie 2006, pressetext Nachrichtenagentur GmbH împotriva Republik Österreich (Bund), APAOTS OriginaltextService GmbH, APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, … președintele Agenției Naționale pentru Achiziții Publice emite următoarea instrucțiune: +
Capitolul IDispoziții generale +
Articolul 1(1)<!–>Autoritatea/Entitatea contractantă și operatorul/operatorii economic/economici stabilesc, prin semnarea contractului de achiziție publică/acordului-cadru sau a contractului sectorial/acordului-cadru, denumite în continuare contractul de achiziție publică/sectorial/acordul-cadru, ca urmare a acordului de voință exprimat, drepturile și obligațiile pe care și le asumă, cu respectarea regulilor și limitelor impuse prin acesta și prin legislația în domeniul achizițiilor publice/sectoriale.(2)–>În situația în care, pe parcursul derulării unui contract de achiziție publică/sectorial/acord-cadru, apare necesitatea unei modificări a condițiilor de implementare stabilite prin clauzele inițiale ale contractului, autoritatea/entitatea contractantă va stabili, înainte de aprobarea și implementarea acestei modificări, dacă modificarea avută în vedere este, raportat la circumstanțele specifice ale contractului, fie aplicarea directă a clauzelor contractuale, ce nu necesită interpretare în funcție de situația de fapt constatată în implementare, fie o modificare în condiții excepționale, fie una nesubstanțială, fie una substanțială.(3)<!–>Posibilitățile de modificare a contractului/acordului-cadru detaliate prin această instrucțiune au fost structurate în corelație cu prevederile legale și grupate în 4 categorii, așa cum rezultă din tabelul de mai jos:
| I. Modificare ca urmare a aplicării directe a prevederilor contractului –> |
Cap. II <!–> |
Modalitatea de aprobare/Formalizarea –>efectuării modificării <!–> |
| –> |
Legea nr. 98/2016, cu <!–>modificările și completările –>ulterioare <!–> |
Legea nr. 99/2016 –> |
<!–> |
–> |
| Aplicare directă a <!–>prevederilor contractului – –>caz general <!–> |
Art. 221 alin. (1) lit. a) –>și alin. (2) <!–> |
Art. 236 –> |
Art. 2 și 3 <!–> |
● prin aplicarea directă a clauzelor –>contractului (acordul de voință al <!–>părților fiind dat prin semnarea –>contractului) <!–>● prin act adițional în cazul în care –>se modifică valoarea finală/totală a <!–>contractului –> |
| Aplicare directă a <!–>prevederilor contractului/ –>legii – înlocuirea <!–>contractantului –> |
Art. 221 alin. (1) lit. d) <!–> |
Art. 240 alin (1) –> |
Art. 4 <!–> |
● prin aplicarea directă a clauzelor –>contractului <!–>● prin act adițional ce stabilește –>cine este noul contractant ce îl <!–>înlocuiește pe cel inițial –> |
| II. Modificări nesubstanțiale <!–> |
Cap. III –> |
<!–> |
| Modificări nesubstanțiale – –>adaptări la context practic <!–> |
Art. 221 alin (1) lit. e), –>alin. (9) și (11) <!–> |
Art. 240 alin (2) –>și (3) <!–> |
Art. 5 și 6 –> |
● prin aplicarea clauzelor <!–>contractului, după o analiză a –>circumstanțelor, a valorii și altor <!–>aspecte care demonstrează –>posibilitatea încadrării în acest tip <!–>de modificare –>● prin act adițional în cazul în care <!–>se modifică valoarea finală/totală a –>contractului, durata de execuție a <!–>contractului; cantitatea totală de –>lucrări/servicii și/sau altele <!–>asemenea –> |
| Modificări nesubstanțiale – <!–>prag valoric –> |
Art. 221 alin. (1) lit. f) <!–>și alin. (10) –> |
Art. 241 și art. 242<!–>alin. (1) –> |
Art. 7 <!–> |
● prin aplicarea clauzelor contractu- –>lui, după o analiză a circumstanțelor,<!–>valorii și altor aspecte care –>demonstrează posibilitatea încadrării <!–>în acest tip de modificare –>● prin act adițional în cazul în care <!–>se modifică valoarea finală/totală a –>contractului, durata de execuție a <!–>contractului; cantitatea totală de –>lucrări/servicii și/sau altele <!–>asemenea –> |
| III. Modificări – condiții excepționale <!–> |
Cap. IV –> |
<!–> |
| Modificări condiții –>excepționale – schimbarea <!–>contractantului imposibilă –> |
Art. 221 alin. (1) lit. b), <!–>alin. (3), (4),(5), (6) și –>(10) <!–> |
Art. 237 și –>art. 239 <!–> |
Art. 8 –> |
prin act adițional <!–> |
| Modificări – condiții –>excepționale – circumstanțe <!–>imprevizibile pentru o –>autoritate/entitate <!–>contractantă diligentă –> |
Art. 221 alin. (1) lit. c), <!–>alin (4), (5), (6) și (10) –> |
Art. 238, art. 239 <!–>și art. 242 –>alin. (1) <!–> |
Art. 9 –> |
prin act adițional <!–> |
| IV. Modificări substanțiale –> |
Cap. V <!–> |
–> |
| Modificări substanțiale <!–> |
Art. 221 alin. (7) și –>art. 222 <!–> |
Art. 240 alin. (3) –>și art. 243 <!–> |
Art. 12 –> |
după caz, printr-una din procedurile <!–>de atribuire stipulate de prevederile –>art. 68 al Legii nr. 98/2016, <!–>respectiv art. 82 al Legii nr. 99/ –>2016, în conformitate cu dispozițiile <!–>acestor legi –> |
+
Capitolul IIModificare ca urmare a aplicării directe a prevederilor contractului +
Articolul 2(1)<!–>Modificările rezultate din aplicarea directă a unor clauze contractuale, ce precizează explicit care sunt elementele/reperele ce vor fi luate în considerare în procesul de implementare, în cazul în care se constată apariția unei anumite situații de fapt, nu reprezintă o modificare a contractului inițial, ci doar aplicarea prevederilor acestuia, dacă sunt îndeplinite condițiile definite în alineatele de mai jos.(2)–>Clauzele contractuale la care se face referire la alin. (1) sunt acele clauze care precizează obiectul, limitele și natura eventualelor modificări sau opțiuni, precum și condițiile în care se poate recurge la acestea și nu pot stabili modificări sau opțiuni care ar afecta caracterul general al contractului de achiziție publică/sectorial/acordului-cadru.(3)<!–>Pentru a nu reprezenta o modificare a contractului inițial, ci doar aplicarea prevederilor acestuia, astfel de modificări:a)–>trebuie să fie anticipate de autoritatea/entitatea contractantă în contractul inițial (inclus în documentația de atribuire și la nivelul prevederilor contractului ce a fost semnat la finalizarea procedurii de atribuire) prin „clauze de revizuire“, cunoscute de către toți ofertanții și care indică măsurile concrete ce se vor întreprinde și/sau metoda obiectivă de calcul al prețului ce urmează a fi plătit ca urmare a producerii unui eveniment/apariției unei situații de fapt, evitându-se astfel orice modificare discreționară pe durata execuției contractului care ar putea afecta condițiile competiției inițiale; … b)<!–>rezultă exclusiv din aplicarea directă și nemijlocită a „clauzelor de revizuire“ ale contractului inițial, cu excluderea oricăror altor modificări ale cerințelor acestuia. Aplicarea clauzelor de revizuire este considerată directă și nemijlocită în momentul în care nu presupune ca vreo decizie să fie luată de către vreo parte contractantă (sau de către persoane acționând în numele unei părți contractante, cum ar fi proiectantul, diriginți de șantier sau, în cadrul contractelor de lucrări de tip FIDIC, inginerul consultant/supervizorul) în legătură cu oportunitatea modificării în cauză, ci doar să fie efectuată conform modului prevăzut clar și explicit în contractul inițial, în situația în care apar anumite cazuri, evenimente sau circumstanțe anticipate de la început prin acesta. … (4)–>Sintagma „caracterul general al contractului“ se interpretează în același mod cu cel precizat de prevederile art. 221 alin. (11) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, respectiv ale art. 238 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale și acoperă aspectele strict necesare pentru finalizarea contractului în condițiile stabilite prin documentația de atribuire și oferta depusă de contractant în procedura de atribuire a respectivului contract și/sau care nu sunt de natură a se încadra în condițiile prevăzute de art. 221 alin. (7) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, respectiv de art. 240 alin. (3) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale.Exemplul nr. 1: În cazul contractelor de lucrări ce au ca obiect doar execuția acestora pe baza proiectului tehnic pus la dispoziția ofertanților de autoritatea/entitatea contractantă, cuprinzând liste de cantități, ce presupun ca sumele datorate antreprenorului să fie calculate în funcție de cantitățile de lucrări real executate, se constată adesea faptul că aceste cantități pot fi diferite de cele înscrise în listele inițiale de cantități.Diferențele dintre cantitățile estimate inițial (în contract) și cele real executate, fără modificarea proiectului tehnic și a detaliilor de execuție, nu vor fi interpretate ca o modificare în condiții excepționale/substanțială/nesubstanțială, în situația în care aceste diferențe sunt datorate doar nepotrivirilor dintre estimarea inițială și realitatea execuției, fără a fi afectat proiectul tehnic sau specificațiile tehnice.<!–>Dacă diferențele de cantități sunt datorate altor modificări, cum ar fi modificări de proiect tehnic sau ale specificațiilor tehnice, atunci aceste diferențe nu vor fi considerate remăsurători, ci vor fi analizate ca modificări ale contractului.–>Exemplul nr. 2: În cazul în care contractul de achiziție publică/sectorială/acordul-cadru prevede penalități sau despăgubiri ca urmare a nerespectării de către o parte contractantă a obligațiilor sale contractuale (sau ca urmare a producerii unui eveniment aflat în responsabilitatea acestei părți), penalitățile sau despăgubirile, după caz, vor fi aplicate/plătite fără a fi considerate modificări, dar cu condiția ca metoda de calcul aferentă să fie explicit menționată în contractul inițial. În acest sens, plata unor costuri suplimentare și/sau prelungirea perioadei de execuție, ca urmare a unor solicitări ale unei părți a contractului, sunt considerate „despăgubiri“, iar metoda de determinare a lor este stabilită la nivel de prevederi contractuale.<!–>–>NOTA Nr. 2Reglementările în domeniul achiziției publice/sectoriale nu impun vreun prag valoric limitativ cu privire la creșterea/micșorarea prețului contractului ca urmare a aplicării clauzelor contractuale de tipul celor menționate la art. 2. Cu toate acestea, în cazul situației de la exemplul 1, autoritatea/entitatea contractantă va urmări ca la finalul contractului de achiziție publică/sectorială/acordului-cadru valoarea netă a diferențelor rezultate din remăsurători să se încadreze în plafonul de „cheltuieli diverse și neprevăzute“, stabilit conform legislației incidente, respectiv 10% sau 20%, în funcție de situația în care se încadrează, respectiv realizare obiectiv/obiect nou de investiții sau execuție lucrări de intervenție la o construcție existentă. Această abordare se bazează pe considerentul că depășirea prețului inițial al contractului cu o valoare mai mare decât cea aferentă aplicării procentelor menționate mai sus reprezintă un indiciu suficient că există inconsistențe în cadrul proiectului tehnic și/sau al specificațiilor tehnice.Exemplul nr. 3:O altă situație în care se pot utiliza clauzele de revizuire este cea a unui contract de furnizare pentru care se poate anticipa de la început că necesitatea ce a stat la baza atribuirii sale se poate modifica, într-un anumit interval de timp de la momentul semnării, în sensul creșterii sau scăderii cantității de produse achiziționate. În asemenea caz, toate aspectele ce detaliază cantitatea de produse ce poate fi achiziționată suplimentar sau care poate fi redusă, în raport cu cea care trebuia furnizată la semnarea contractului inițial, intervalul de timp în care poate produce efecte asemenea opțiune, prețul la care vor fi decontate produsele achiziționate suplimentar și alte condiții de acest gen trebuie precizate de la început în cadrul respectivului contract. Astfel, aplicarea unor asemenea opțiuni, pe perioada de valabilitate a contractului (ce este corelată cu intervalul de timp în care poate fi exprimată opțiunea de suplimentare/reducere a cantității achiziționate), nu reprezintă modificări ale acestuia, ci aplicarea directă și nemijlocită a clauzelor de revizuire, toate condițiile fiind făcute transparente și cunoscute de la momentul derulării procedurii de atribuire a contractului în cauză.–>În sensul celor menționate mai sus, se va avea în vedere următorul caz practic:<!–>La atribuirea unui contract ce are ca obiect furnizarea unei cantități de 100 de bucăți calculatoare portabile, autoritatea/ entitatea contractantă anticipează că, datorită faptului că se află în proces de reorganizare instituțională, există posibilitatea ca necesitatea sa în ceea ce privește cantitatea de produse achiziționată să se modifice într-un interval de timp de 18 luni de la momentul semnării contractului, în sensul suplimentării cu 30 de bucăți a cantității inițiale (cele 100 de bucăți). În acest caz, o asemenea opțiune trebuie precizată de la început în modelul de contract și în fișa de date a achiziției aferentă procedurii de atribuire a contractului inițial, fiind totodată menționat prețul ce urmează a fi plătit (care poate fi același cu cel plătit pentru cele 100 de bucăți sau unul ce are asociată o reducere), drept clauze de revizuire, valoarea estimată a achiziției inițiale, respectiv alegerea procedurii de atribuire, urmând a se face avându-se în vedere cantitatea totală ce poate fi achiziționată, respectiv 130 de bucăți. De asemenea, se poate preciza de la început, tot ca expresie a unei clauze de revizuire, faptul că opțiunea de suplimentare presupune livrarea unor produse de ultimă generație, în cazul în care producătorul celor 100 de calculatoare portabile ce au făcut obiectul contractului inițial a lansat în acest interval de timp (cele 18 luni) un model superior al respectivului produs.–>NOTA Nr. 3În situația menționată la art. 28 alin. (5) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv la art. 30 alin. (5) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, cu modificările și completările ulterioare, în care apar modificări legislative sau au fost emise de către autoritățile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunțarea la anumite taxe/impozite locale al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului, actualizarea acestuia va fi tratată ca o modificare nesubstanțială – adaptare la context practic în măsura în care se poate demonstra că ajustarea de preț s-a limitat la strictul necesar pentru acoperirea costurilor suplimentare induse contractantului de respectivele evenimente.–> +
Articolul 3(1)<!–>Condițiile de aplicare a clauzelor de revizuire nu vor fi întrunite dacă:a)–>metoda de calcul al prețului final ce urmează a fi plătit nu a fost definită în mod obiectiv în contractul inițial; sau … b)<!–>posibilitatea modificării cantităților și/sau a prețului ce urmează a fi plătit nu a fost clar precizată în clauzele de revizuire, ci rezultă din alte evenimente ce apar în implementarea contractului, precum apariția necesității modificării soluției tehnice datorită unui proiect tehnic inițial defectuos, achiziționarea de lucrări suplimentare, inițial nesolicitate, sau alte cauze. … (2)–>Orice modificare a cantităților/prețului care nu rezultă din aplicarea directă și nemijlocită a clauzelor de revizuire inițiale va fi analizată ca modificare a contractului. Dacă o astfel de modificare este substanțială, autoritatea/entitatea contractantă are obligația de a derula o nouă procedură de atribuire.NOTA Nr. 4Modificările efectuate ca urmare a determinărilor inginerului consultant, în conformitate cu clauza specifică prevăzută de condițiile de contract de tip FIDIC Carte Roșie, nu reprezintă aplicarea directă și nemijlocită a unor clauze de revizuire. Această clauză este introdusă într-un contract de lucrări pentru a da dreptul autorității/entității contractante de a dispune contractantului efectuarea unor modificări, în situația în care acestea devin necesare ca urmare a:a)<!–>unor modificări ale cantităților pentru un articol de lucrări din contract (în afara cazului unor remăsurători, prezentat în exemplul 1); … b)–>unor modificări ale calității și ale altor caracteristici ale unui articol de lucrări; … c)<!–>unor modificări ale cotelor, pozițiilor și/sau dimensiunilor unei părți din lucrări; … d)–>omiterii unor lucrări, cu excepția celor realizate de către alți executanți; … e)<!–>oricăror lucrări suplimentare, echipamente, materiale sau servicii necesare pentru lucrările permanente, împreună cu testele la terminare aferente, foraje și alte activități de testare și investigare; sau … f)–>modificării succesiunii sau programului de execuție a lucrărilor.Toate modificările listate mai sus presupun o decizie de oportunitate din partea autorității/entității contractante. Astfel, modificările efectuate în acest cadru nu sunt rezultatul aplicării directe și nemijlocite a prevederilor contractuale, ci vor fi analizate, de la caz la caz, ca modificări care pot fi fie modificări în condiții excepționale, fie unele nesubstanțiale sau unele substanțiale.<!–> … –> +
Articolul 4Înlocuirea contractantului inițial este considerată aplicare strictă a prevederilor contractului în următoarele situații prevăzute de art. 221 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv art. 240 alin. (1) din Legea nr. 99/2016:a)<!–>ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opțiuni stabilite de autoritatea/entitatea contractantă în contractul inițial;Exemplul nr. 5: Implicarea terțului susținător ca urmare a angajamentului ferm prezentat, prin care acesta menționează că va duce la îndeplinire contractul sau anumite activități ale acestuia, în cazul în care ofertantul devenit contractant întâmpină dificultăți în implementare, se va reflecta într-o prevedere contractuală ce va reprezenta bază pentru semnarea unui act adițional, conform căruia respectivul terț va fi inclus drept parte contractantă, fără a reduce, extinde sau introduce/elimina obligațiile și responsabilitățile stipulate în contractul inițial și fără a afecta caracterul general al acestuia.–>Exemplul nr. 6: Apariția unor situații ce impun reorganizări interne ale contractantului sau adoptarea unor măsuri necesare pentru a duce contractul la bun sfârșit în cazuri în care, din motive obiective cum ar fi insolvență/faliment, contractantul nu mai poate continua implementarea acestuia:<!–> … b)–>drepturile și obligațiile contractantului inițial rezultate din contractul de achiziție publică/sectorială sau acordul-cadru sunt preluate, ca urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu universal în cadrul unui proces de reorganizare, inclusiv prin fuziune sau divizare, de către un alt operator economic nou-înființat care îndeplinește criteriile de calificare și selecție stabilite inițial, cu condiția ca această modificare să nu presupună alte modificări substanțiale ale contractului de achiziție publică/sectorială sau acordului-cadru și să nu se realizeze cu scopul de a eluda aplicarea procedurilor de atribuire; … c)la încetarea anticipată a contractului de achiziție publică/sectorială sau acordului-cadru, contractantul principal cesionează autorității/entității contractante contractele încheiate cu subcontractanții acestuia ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opțiuni stabilite de autoritatea contractantă în contractul inițial^1.Notă …
^1 Această modificare de la lit. c) poate fi aplicată și fără a fi prevăzută drept clauză de revizuire, având în vedere că este permisă prin legislația primară. … +
Capitolul IIIModificări nesubstanțiale – adaptări la context practic și modificări nesubstanțiale – prag valoric +
Articolul 5(1)<!–>Modificările nesubstanțiale ale contractelor de achiziție publică/sectoriale/acordurilor-cadru aflate în derulare nu reprezintă o nouă atribuire și nu necesită derularea unei noi proceduri de atribuire pentru a putea fi implementate. Modificările nesubstanțiale ale contractului de achiziție publică/sectorial/acordului-cadru pe perioada de valabilitate a acestuia pot fi de două feluri:a)–>modificările contractuale „nesubstanțiale – adaptări la context practic“, reglementate de prevederile art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv de prevederile art. 240 alin. (2) din Legea nr. 99/2016; … b)<!–>modificările contractuale „nesubstanțiale – prag valoric“, reglementate de prevederile art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv de prevederile art. 241 alin. (1) din Legea nr. 99/2016. … (2)–>O modificare va fi considerată nesubstanțială de natura celor prevăzute la alin. (1), atunci când se îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiții:a)<!–>modificarea nu introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidați decât a celor selectați inițial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câștigătoare ori ar fi permis și participarea altor operatori economici la procedură; … b)–>modificarea nu schimbă echilibrul economic al contractului de achiziție publică/sectorial/acordului-cadru în favoarea contractantului inițial într-o manieră care nu a fost prevăzută în contractul inițial; … c)<!–>modificarea nu extinde/reduce în mod considerabil domeniul/obiectul contractului de achiziție publică/sectorial/ acordului-cadru; … d)–>contractantul inițial nu este înlocuit în alte condiții decât cele prevăzute ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opțiuni stabilite de autoritatea/entitatea contractantă în contractul inițial.Exemplul nr. 7: Introducerea de către operatorul economic a unui nou subcontractant în timpul implementării contractului de achiziție publică/sectorială, fără ca această posibilitate să fi fost prevăzută și detaliată în oferta depusă în cadrul procedurii de atribuire a contractului inițial, este o modificare nesubstanțială – adaptare la context practic în condițiile în care se respectă reperele prevăzute la cap. IV secțiunea 1 din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, cu modificările și completările ulterioare, iar contractantul nu subcontractează activități/operațiuni principale aferente implementării contractului, respectiv critice pentru atingerea indicatorilor de performanță stabiliți prin caietul de sarcini.Exemplul nr. 8: Modificarea succesiunii fazelor de implementare a unor activități, fără a afecta nici termenele contractuale, nici condițiile de aplicare a criteriului de atribuire și/sau nici prețul contractului, este, de asemenea, o modificare nesubstanțială – adaptare la context practic.–> … +
Articolul 6(1)<!–>Modificările contractuale „nesubstanțiale – adaptări la context practic“, reglementate de prevederile art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv de prevederile art. 240 alin. (2) și (3) din Legea nr. 99/2016, sunt acele modificări care nu se încadrează în unul dintre aspectele cu privire la modificările substanțiale menționate la art. 12 alin. (1).(2)–>Fără a se verifica dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 5 alin. (2), o modificare va fi considerată „nesubstanțială – prag valoric“, supusă prevederilor art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv prevederilor art. 241 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, atunci când valoarea modificării este mai mică decât:a)<!–>pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv la art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 (pragurile de publicare în JOUE); și … b)–>10% din prețul contractului de achiziție publică/acordului-cadru inițial, în cazul contractelor de achiziție publică de servicii sau de produse și al contractelor sectoriale de servicii sau de produse, sau 15% din prețul contractului de achiziție publică/acordului-cadru inițial, în cazul contractelor de achiziție publică de lucrări și al contractelor sectoriale de lucrări. … (3)<!–>La aplicarea alin. (2) se va urmări ca modificarea contractuală efectuată să nu aducă atingere naturii generale a contractului/acordului-cadru, așa cum este aceasta din urmă definită la art. 221 alin. (11) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv la art. 242 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, și, totodată, să fie necesară pentru eficientizarea procesului de implementare a respectivului contract din prisma autorității/entității contractante și/sau pentru îmbunătățirea calității rezultatului acestuia, fără a schimba însă echilibrul contractual în favoarea contractantului.NOTA Nr. 5Valoarea unei modificări nesubstanțiale – adaptare la context practic, respectiv a uneia nesubstanțială – prag valoric se calculează ca valoare netă din punct de vedere monetar.–>Exemplul nr. 9: Într-un contract de lucrări, intrarea principală ce se realizează printr-o ușă cu un preț contractual de 300 u.m. este înlocuită cu 2 intrări adiacente cu 2 uși de alt tip, cu preț de 200 u.m. fiecare. Valoarea modificării este de +100 u.m.Valoarea cumulată a modificărilor succesive se calculează ca sumă aritmetică a valorilor nete ale acestor modificări.<!–>În procesul de exprimare a valorii modificării în termeni monetari, anterior aprobării acesteia, autoritatea/entitatea contractantă va documenta și justifica metodele folosite, cu respectarea principiilor bunei gestiuni financiare.–>Fiecare modificare de preț va fi calculată pe baza unor prețuri similare din contract, cu adaptările de rigoare. Dacă nu există prețuri similare pentru calcularea modificării, acesta se va calcula potrivit costului rezonabil de execuție a lucrării, luând în considerare orice aspect relevant care reflectă consumurile de materiale, manoperă, utilaj și/sau transport necesare, după caz, la care se adaugă un profit rezonabil. Caracterul rezonabil va fi evaluat în raport cu bunele practici general acceptate în sectorul respectiv de activitate, astfel încât să reflecte faptul că achiziția lucrărilor suplimentare, ce fac obiectul modificării, s-a făcut în condiții de eficiență economică și socială, obținându-se nivelul de calitate necesar, la un preț ce nu depășește pe cel mediu existent pe piața de profil în cauză.<!–>–> … –>"Cheltuielile incidentale" sunt destinate pentru a acoperi acele activități care sprijină îndeplinirea obiectivelor principale ale contractului, respectiv operațiuni auxiliare și/sau care țin de logistică, cum ar fi, fără a se limita la:– cheltuielile de traduceri și interpretare; … – transport intern/internațional și cheltuieli de cazare în scopul contractului (de exemplu, pentru organizarea unor ateliere de lucru, ședințe de monitorizare, vizite la fața locului); … – cheltuieli administrative (de exemplu, pentru papetărie, fotocopiere și alte cheltuieli necesare pentru operaționalizarea activității de implementare a contractului, cum ar fi cele de închiriere a autovehiculelor necesare pentru realizarea vizitelor pe teren, realizarea unor teste de laborator suplimentare necesare ca urmare a apariției unor necesități neprevăzute de reperformare a unor verificări/inspecții). … –>Decontarea se face numai dacă aceste categorii de cheltuieli au fost descrise la nivel general prin documentația de atribuire a contractului inițial, iar contractantul demonstrează autorității/ entității contractante faptul că sunt de această natură, fiind totodată necesare pentru îndeplinirea obiectului contractului în cauză și se încadrează în prețurile aferente unor activități/ articole similare prevăzute în contract sau reprezintă prețul pieței. De asemenea, contractantul trebuie să supună aprobării autorității/entității contractante realizarea operațiunilor/ activităților în cauză, înainte de a fi angajată cheltuiala, iar realitatea respectivelor cheltuieli trebuie să poată fi demonstrată prin facturi și documente de plată doveditoare între contractant și prestatorul/furnizorul acestora.<!–>ATENȚIE !Nu se va putea deconta din rezerva de „cheltuieli incidentale“ achiziționarea unor echipamente IT (hardware și software) care pot face subiectul derulării unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică/sectorială și care nu fac parte din categoria elementelor ce pot influența în mod direct indicatorul de rezultat al obiectului contractului. Justificarea că aceste echipamente vor fi folosite la asigurarea îndeplinirii activității administrative pentru perioada de implementare a contractului nu reprezintă un argument legal, având în vedere că aceste cheltuieli sunt strict legate de funcționarea administrativă și nu au efect direct asupra obiectului contractului de achiziții publice.–>Rezerva de „cheltuieli incidentale“ nu poate fi utilizată pentru acoperirea altor categorii de costuri decât cele pentru care a fost destinată.<!–>–> +
Capitolul IVModificări în condiții excepționale +
Articolul 7Modificările în condiții excepționale trebuie analizate ca modificări de sine stătătoare, independente de modificările nesubstanțiale – adaptări la context practic/prag valoric menționate la art. 6, și care evidențiază necesitatea de a aduce schimbări importante la soluția tehnică și/sau cantități suplimentare de lucrări/servicii/produse pentru a putea finaliza contractul și atinge indicatorii minimali, respectiv indicatorii de calitate și performanță și/sau a indicatorilor de rezultat care împreună alcătuiesc indicatorii tehnico-economici asumați de autoritatea/entitatea contractantă la momentul pregătirii și lansării procedurii de atribuire. În ambele cazuri autoritatea/ entitatea contractantă trebuie să justifice în mod pertinent că se încadrează în una dintre aceste modificări și că nu afectează caracterul general al contractului. +
Articolul 8(1)<!–>Primul tip de modificare în condiții excepționale o reprezintă cea care este determinată de „imposibilitatea schimbării contractantului inițial“, așa cum rezultă din prevederile art. 221 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv ale art. 237 din Legea nr. 99/2016, în condițiile în care devine absolut necesară pentru finalizarea contractului achiziționarea unor noi produse/servicii/ lucrări de la contractantul inițial, acestea neregăsindu-se la nivelul caietului de sarcini, respectiv al propunerii tehnice depuse în cadrul procedurii de atribuire a contractului inițial.(2)–>Sintagma „devin absolut necesare pentru finalizarea contractului“ se interpretează în sensul că produsele/serviciile/ lucrările adiționale sunt indispensabile atingerii obiectivelor și cerințelor de calitate și performanță aferente respectivului contract, iar schimbarea contractantului inițial este imposibilă din motive economice sau tehnice precum cele ce derivă din introducerea a 2 contractanți pe același amplasament în condițiile în care trebuie realizat un rezultat integrat, acest fapt fiind de natură a crea dificultăți semnificative aferente operării acestuia, cum ar fi cele legate de acordarea garanției, managementul riscurilor și/sau o creșterea semnificativă a costurilor de achiziție sau operaționalizare. Circumstanțele ce justifică invocarea unor „dificultăți semnificative“ și/sau „o creștere semnificativă a costurilor“ trebuie privite ca excepții de la regula generală, fiind de strictă interpretare.(3)<!–>Pentru contractele de achiziție publică, care se atribuie în baza Legii nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, modificările realizate în baza art. 221 alin. (1) lit. b) din legea menționată, respectiv achiziționarea de produse/servicii/lucrări suplimentare, se poate face în limita a 50% din valoarea contractului inițial.(4)–>În cazul în care, ca urmare a achiziționării de produse/servicii/lucrări suplimentare, se renunță la anumite produse/servicii/lucrări prevăzute în contractul inițial, acest lucru nu are niciun impact asupra modului de calcul al pragului de 50%, acesta din urmă raportându-se doar la valoarea celor suplimentare. +
Articolul 9(1)<!–>Al doilea tip de modificare în condiții excepționale o reprezintă cea care este generată de apariția unor „circumstanțe imprevizibile pentru o autoritate/entitate contractantă diligentă“, așa cum rezultă din prevederile art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv ale art. 238 din Legea nr. 99/2016, care determină necesitatea achiziției unor cantități suplimentare de produse/servicii/lucrări fără de care nu este posibilă îndeplinirea obiectului contractului, cu respectarea indicatorilor de performanță prevăzuți de caietul de sarcini. Încadrarea în această excepție presupune demonstrarea caracterului de „imprevizibilitate“ al modificării, respectiv îndeplinirea următoarelor condiții cumulative:a)–>modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanțe pe care o autoritate/entitate contractantă care acționează cu diligență nu ar fi putut să le prevadă prin realizarea, în condițiile impuse de lege, reglementările și normativele în vigoare, a tuturor studiilor și analizelor care se impuneau în vederea identificării necesităților reale ale autorității/entității contractante, anterior atribuirii contractului inițial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv; … b)<!–>modificarea nu afectează caracterul general al contractului; … c)–>creșterea prețului nu depășește 50% din valoarea contractului de achiziție publică/acordului-cadru inițial, în cazul contractelor ce se supun dispozițiilor Legii nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare.Exemplul nr. 11: Din practica implementării contractelor de tip FIDIC se distinge următoarea abordare în relație cu noțiunea de „imprevizibil“ – în cazul în care trebuie analizate implicațiile condițiilor hidrologice, imprevizibilitatea se poate fundamenta făcându-se referire la perioada necesară execuției lucrărilor și statistica frecvenței evenimentelor hidrologice în baza înregistrărilor istorice.În acest context, dacă perioada de execuție este de 3 ani, se poate prevedea, pe baza experienței și bunelor practici în domeniul aferent obiectului contractului, faptul că un asemenea eveniment se poate petrece (în medie) o dată la 6 ani, iar un eveniment care se petrece o dată la 10 ani poate fi considerat ca fiind imprevizibil. În cazul în care condițiile hidrologice au toate șansele să producă un efect major asupra execuției lucrărilor, este de dorit să fie definite în contract condițiile hidrologice imprevizibile și să se clarifice consecințele condițiilor hidrologice extreme.<!–>Autoritatea/Entitatea contractantă își asumă răspunderea că toate informațiile relevante (condițiile subterane și hidrologice) au fost puse la dispoziție tuturor operatorilor economici interesați înainte de data depunerii/pregătirii ofertelor și că, de asemenea, va comunica contractantului, la momentul semnării contractului și oricând pe parcursul implementării acestuia, orice informație de această natură în posesia căreia va intra după data depunerii ofertelor.–>În acest context apare necesitatea delimitării unei date de referință (care este cu 28 de zile înainte de depunerea ofertelor, în cazul contractelor de tip FIDIC), raportat la care autoritate/entitatea contractantă trebuie să pună la dispoziția potențialilor ofertanți informațiile necesare pentru a putea fi finalizată întocmirea ofertelor. Dacă informații relevante sunt disponibile ulterior acestei date de referință, acestea trebuie să fie puse la dispoziția ofertanților. În această situație, se recomandă amânarea datei-limită de depunere a ofertelor.<!–>Informațiile pot fi considerate de natură „imprevizibilă“ în condițiile în care acestea provin la o dată ulterioară și:– nu puteau fi previzionate de un potențial ofertant până la data stabilită în anunțul de participare pentru depunerea ofertei; sau … – nu puteau fi identificate de o autoritate/entitate contractantă pe baza cunoștințelor și practicii tehnice, legale și economice. … –> … (4)–>În funcție de timpul scurs între momentul întocmirii studiului de fezabilitate/proiectului tehnic și cel al semnării contractului inițial de lucrări, autoritatea/entitatea contractantă trebuie să ia în calcul posibilitatea ca elementele care au stat la baza elaborării acestuia să nu mai corespundă condițiilor actuale și, implicit, necesitatea actualizării anumitor aspecte ale respectivelor documentații tehnico-economice înaintea demarării procedurii de atribuire a contractului inițial de lucrări, schimbarea condițiilor inițiale fiind previzibilă în situația în care de la acel moment a trecut o perioadă considerabilă de timp.NOTA Nr. 8La aprecierea necesității actualizării studiului de fezabilitate/documentațiilor tehnico-economice trebuie avute în vedere elemente precum: momentul emiterii documentelor care au stat la baza întocmirii studiului de fezabilitate, valabilitatea unor astfel de documente, intervenția și influența anumitor factori asupra condițiilor existente la momentul elaborării studiilor sau al emiterii celorlalte documente care au stat la baza elaborării acestora.<!–>Pentru contractele sectoriale care se supun prevederilor Legii nr. 99/2016, având în vedere că nu există un prag valoric din punct de vedere monetar asociat acestei modificări, entitățile contractante vor avea obligația să se raporteze la condițiile ce descriu modificarea substanțială, așa cum rezultă din prevederile art. 240 alin. (3) din Legea nr. 99/2016.–> +
Articolul 10(1)<!–>Pragul valoric de 50% prevăzut la art. 9 alin. (1) lit. c) reprezintă raportul dintre valoarea lucrărilor sau serviciilor suplimentare/adiționale și valoarea contractului inițial.(2)–>Acest prag se aplică prin raportare la valoarea cumulată a tuturor modificărilor în condiții excepționale succesive ce privesc respectivul contract.(3)<!–>Atunci când contractul cuprinde clauze de indexare a prețului, majorarea cu până la 50% din valoarea contractului se va raporta la valoarea indexată a acestuia.(4)–>Modul de calcul prevăzut la art. 8 alin. (4) rămâne aplicabil.NOTA Nr. 10Pentru calculul procentului de 50%, valoarea lucrărilor suplimentare se raportează la valoarea contractului inițial, neputând fi luate în considerare notele de renunțare, în sensul scăderii acestora din valoarea estimată a lucrărilor suplimentare, formula de calcul corectă fiind: note de comandă suplimentară (suplimentare doar a cantităților) + note de comandă suplimentară (articole neexistente în contractul inițial care trebuie procurate) = maximum 50% din valoarea contractului inițial (fără a se lua în calcul notele de renunțare).<!–>–>(5)Valoarea serviciilor sau lucrărilor suplimentare/adiționale nu poate fi compensată cu valoarea lucrărilor/serviciilor la care se renunță. +
Articolul 11Realizarea modificărilor contractuale prevăzute de art. 6 nu afectează modul de calcul al procentului de 50% prevăzut la art. 8 alin. (3) și art. 9 alin. (1) lit. c). +
Capitolul VModificări substanțiale +
Articolul 12(1)<!–>Autoritatea/Entitatea contractantă va verifica dacă se îndeplinește cel puțin una dintre condițiile prevăzute de art. 221 alin. (7) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, respectiv ale art. 240 alin. (3) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, de fiecare dată când apare necesitatea efectuării unei modificări contractuale – adaptare la context practic, respectiv ca o metodă de control care să confirme legalitatea realizării unei asemenea modificări.(2)–>Fără a afecta aplicarea condițiilor prevăzute la cap. II, autoritatea/entitatea contractantă are în vedere aspectele menționate la alin. (1) atunci când stabilește clauzele de revizuire pentru a se asigura că respectivele clauze nu pot conduce la modificări sau opțiuni care ar afecta scopul contractului de achiziție publică/sectorial/acordului-cadru și/sau alterarea caracterului general al acestuia. +
Articolul 13(1)<!–>Dacă o modificare a unui contract de achiziție publică/sectorial în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanțială conform prevederilor art. 12, autoritatea/entitatea contractantă are obligația de a derula o nouă procedură de atribuire.(2)–>Orice modificare substanțială a condițiilor contractului inițial este asimilată unui nou contract care trebuie supus unei noi proceduri de atribuire, pentru a se evita afectarea condițiilor inițiale ale competiției. Condițiile inițiale ale competiției nu se referă doar la preț, ci și la alte elemente, cum ar fi caracteristicile produselor/serviciilor/lucrărilor achiziționate, volumul lucrărilor, durata acestora, procesul tehnologic, care duc la modificarea indicatorilor performanță și calitate, respectiv indicatori de rezultat.(3)<!–>În cazul unei modificări substanțiale, autoritatea/entitatea contractantă are obligația să atribuie un nou contract pentru activitățile rămase de executat (sau, după caz, doar pentru lucrările/serviciile/produsele aferente modificării substanțiale, în condițiile în care acestea pot fi executate independent de contractul inițial) prin procedură de atribuire.(4)–>În cazuri excepționale, definite la art. 104 alin. (1) lit. b) și c) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv la art. 117 alin. (1) lit. b) și c) din Legea nr. 99/2016, procedura de atribuire prevăzută la alin. (1) este de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare. Condițiile pentru aplicabilitatea procedurii de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare sunt de strictă interpretare. +
Articolul 14În conformitate cu principiul asumării răspunderii, prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016, argumentarea încadrării în situațiile în care contractele de achiziție publică/sectoriale/acordurile-cadru pot fi modificate fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, respectiv luarea deciziei cu privire la tratarea unei modificări drept una dintre tipurile menționate în tabelul de la art. 1 alin. (3) intră în responsabilitatea exclusivă a autorității/entității contractante, care trebuie să fie în măsură să justifice respectarea prevederilor legale incidente, având în vedere că aceasta deține toate informațiile legate de situația de fapt și de drept care determină necesitatea și oportunitatea respectivei modificări. +
Articolul 15Prezenta instrucțiune se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.<!–>
Președintele Agenției Naționale pentru Achiziții Publice,–>
Bogdan Pușcaș<!–>București, 8 august 2017.–>Nr. 3.<!–>–>
